Les principes généraux du détachement

Avant de pouvoir détacher du personnel, il est important de savoir si une entreprise peut librement prester une activité en dehors de son territoire, et quelles sont les démarches associées.

La libre prestation de services est l’une des quatre libertés fondamentales du traité des Communautés Européennes. Le prestataire (entreprise, artisan, indépendant, etc.) peut ainsi se rendre sur le territoire d’un autre Etat membre afin d’y fournir un service à caractère industriel, commercial, artisanal ou libéral, et peut alors être amené à détacher son personnel dans ce but.

La libre prestation de services est néanmoins soumise à un cadre légal déterminé et à un certain formalisme.

Il convient de se renseigner et suivre les prescriptions de l’Etat où est effectuée la prestation en matière d’obligation d’annonce préalable.

Dans le cadre de la directive 2006/123 du 12 décembre 2006, dite directive « services », des guichets uniques ont été créés dans chaque Etats membre, afin que les prestataires de services puissent obtenir simplement des informations claires sur les formalités à accomplir et qu’ils puissent accomplir toutes les formalités administratives par voie électronique.

Consultez la liste des guichets uniques européens sur ce lien!

Le détachement consiste en l’affectation temporaire par l’employeur d’un salarié :

• à un lieu d’exécution différent de celui fixé par le contrat ;
• pour une durée limitée ;
• avec maintien d’un lien de subordination avec l’entreprise qui détache le salarié.

Le détachement d’un salarié à l’étranger a des conséquences dans trois domaines particuliers :

Notez bien que les notions de « détachement » dans ces trois domaines sont indépendantes les unes des autres.

Un salarié peut être qualifié de détaché du point de vue de la sécurité sociale mais pas pour autant du point de vue de la fiscalité.

L’art. 3 de la Convention de Rome pose le principe de la liberté de choix de la loi applicable au contrat de travail : l’employeur et le salarié peuvent soumettre par exemple un contrat exécuté en France au droit Espagnol.

A défaut de choix par les parties, le contrat de travail est alors soumis à la loi de l’État où le travailleur accomplit habituellement son activité, et ce « même s’il est détaché à titre temporaire dans un autre pays »

Une directive européenne du 16 Décembre 1996 (directive 96/71) impose aux États membres d’assurer un «noyau de règles impératives de protection minimale» au bénéfice des travailleurs détachés sur leur territoire.

Ainsi, toute entreprise établie dans un État membre qui effectue une prestation de service sur le territoire d’un autre État membre et qui détache des travailleurs à cet effet doit respecter un ensemble de règles minimales en vigueur dans l’État d’accueil.

La directive 96/71 fixe une liste des matières qui sont concernées par cette protection minimale.

Sont visées les matières suivantes :

Depuis le 30 juillet 2020, la nouvelle Directive (UE) 2018/957 est entrée en application. Cette dernière vise à renforcer le "noyau dur" législatif applicable pendant la durée d'un détachement. Ainsi, le détachement - au sens droit du travail - est possible pour une durée de 12 mois (avec prolongation possible jusque 18 mois). Passé ce délai, le droit du travail du pays de destination s'applique dans son ensemble (exception pour les modalités de conclusions et de ruptures de contrat).

En pratique, cette directive va impacter deux aspects de la vie professionnelle pendant le détachement:

• La notion de salaires minimums ou conventionnelle est remplacée par la notion de rémunération. Cette définition plus large a pour conséquence que certaines primes (notamment conventionnelles) devront être appliquées aux travailleurs (exception faite de celles instituées par accord collectif d’entreprise).
• Le remboursement des frais professionnels: autrefois très limités, les frais professionnels tels que le transport, les repas et l'hébergement font désormais partis du « noyau dur ». Les frais professionnels ne peuvent plus être défalqués du salaire minimum applicable - ils sont exclus du salaire minimum -  ce qui va renforcer l’exigence de remboursement de ces frais.

En principe, un salarié est affilié au système de sécurité sociale du pays dans lequel il exerce son activité. Ainsi un résident allemand travaillant au Luxembourg dépendra de la sécurité sociale luxembourgeoise.

Dans le cas du détachement se pose la question du pays dans lequel sera affilié le salarié pour la durée de sa mission.

Ainsi, le règlement communautaire 883/2004 visant à assurer la coordination des systèmes de sécurité sociale, permet au travailleur qui est détaché sur le territoire d’un autre État membre de rester affilié à son régime de sécurité sociale d’origine.

Pendant sa période de détachement, le travailleur reste soumis à la législation sociale de l’État dans lequel il exerce habituellement son activité (le pays d’envoi). Trois conséquences :

• le salarié détaché continue de cotiser au régime de sécurité sociale de son pays d’envoi,
• le salarié détaché continue d’acquérir des droits à prestations sociales,
• Žl’employeur n’a pas à s’immatriculer à la sécurité sociale du pays d’envoi et n’a pas à y payer des cotisations.

Pendant toute la durée du détachement, le salarié détaché reste soumis à la législation du pays où il exerce d’habitude son activité. Il continue donc de cotiser au régime de sécurité sociale de son pays de travail habituel.

Le salarié détaché bénéficie de prestations en nature (soins de santé) du pays d’accueil et des prestations en espèces (indemnités journalières) de son pays d’origine en ce qui concerne :

• l’assurance maladie-maternité-paternité,
• les accidents du travail.

Lorsque la famille du salarié ne l’accompagne pas, elle bénéficie des prestations prévues par la législation de l’État d’envoi, soit à titre personnel soit à titre d’ayant droit de l’assuré.

Si la famille accompagne le salarié détaché, elle bénéficie de la même protection sociale que lui. Les membres de la famille du salarié détaché ont la possibilité de bénéficier des soins de santé dans leur Etat de résidence, mais également dans l’Etat d’activité du salarié détaché.

Le travailleur détaché peut bénéficier de la prise en charge directe ou du remboursement des soins de santé par l’État où il est détaché et selon la législation applicable dans cet État. Pour ce faire, il est invité à présenter sa carte européenne d’assurance maladie [ou le formulaire S1 s’il a transféré sa résidence dans le pays de détachement].

Exemple : Un salarié détaché en Belgique, malade, consulte un médecin conventionné. Il lui présente sa carte européenne d’assurance maladie (CEAM) et n’a pas à régler les honoraires. En revanche, s’il consulte un spécialiste - par l’intermédiaire du généraliste -, il devra acquitter le paiement des honoraires. Les remboursements seront effectués sur présentation des factures et de sa CEAM auprès de la caisse belge compétente.

Les travailleurs détachés ont également la possibilité de s’adresser directement à leur caisse d’affiliation pour obtenir la prise en charge des prestations engagées sur le territoire de l’État où ils ont été détachés, selon la législation de leur pays d’origine et dans la limite des frais exposés.

L’État d’origine est toujours responsable du versement des prestations en espèces. Ces prestations sont versées par la caisse d’affiliation du salarié détaché quel que soit son lieu de résidence.

Le salarié détaché doit informer l’institution d’origine dès que l’accident survient, à défaut, le droit aux prestations pourra être affecté négativement. Les règles relatives à l’information de l’institution d’affiliation sont différentes selon les pays.

Les prestations en nature sont fournies par l’Etat de résidence. Dans le cas où le salarié détaché a transféré sa résidence principale dans le pays de détachement, il devra présenter à l’institution compétente du pays de résidence le document DA1 (ancien formulaire E 123) afin de recevoir les prestations.

Les indemnités journalières sont, quant à elles, servies par la caisse où est affilié le travailleur détaché. Le travailleur salarié doit transmettre, directement, à sa caisse d’affiliation ou à la caisse de sécurité sociale de l’État où il est détaché son certificat médical qui indique la nature de ses lésions et la durée probable de l’arrêt de travail, ainsi que le certificat médical indiquant la fin du traitement et les conséquences définitives de l’accident.

Le droit aux prestations familiales est ouvert, au regard de la législation de l’Etat compétent, pour les enfants qui résident sur le territoire d’un autre Etat membre, comme s’ils résidaient dans l’Etat compétent pour le versement des prestations. Il ne peut pas y avoir pour un même assuré et pour une même période un cumul des prestations familiales.

- Lorsque la famille du travailleur qui est détaché ne l’accompagne pas, les prestations servies avant le départ continues à être servies normalement.

- Lorsque la famille du travailleur détaché l’accompagne :

• les prestations sont en principe versées par l’Etat à partir duquel le salarié est détaché et où son affiliation a été maintenue, et non par l’Etat d’accueil.
• néanmoins, si le conjoint exerce sur le territoire de l’Etat d’accueil une activité au titre de laquelle il est affilié au régime de sécurité sociale de cet Etat, les enfants ouvrent en principe droit aux prestations familiales de l’Etat d’origine du travailleur détaché ainsi que le cas échéant, à un complément différentiel de la part de l’Etat d’accueil.

La procédure étant relativement complexe, il est recommandé d’introduire la demande dans un délai suffisant pour son instruction.

La demande de détachement et le maintien à la sécurité sociale du pays d’envoi se fait par la production du formulaire européen A1 - Certificat concernant la législation de sécurité sociale applicable au titulaire  (anciens formulaires E 101 et E 102).

Le travailleur détaché est tenu d’être en possession permanente de l’exemplaire original du formulaire de détachement, et ce pendant toute la durée du détachement!

• Détachement de plein droit d’une durée n’excédant pas 24 mois
  

L’employeur doit adresser une demande de maintien d’application de la législation du pays d’emploi, sans délai, à l’autorité compétente de l’Etat membre.

L’institution compétente de l’Etat d’envoi informe l’Etat d’emploi, l’employeur et le salarié de la législation applicable et délivre un certificat. Le salarié ou le travailleur indépendant détaché doit être muni du certificat A1 (anciennement formulaire E 101) pendant toute la période de détachement.

Le salarié détaché doit obtenir de sa caisse d’affiliation :

- une carte européenne d’assurance maladie,

- un certificat S1 s’il a transféré sa résidence à l’étranger (remplace l’ancien formulaire E106).

• Détachement exceptionnel dans le cadre de l’art.16 du règlement 883/2004
  

L’article 16 s’applique en cas de détachement de longue durée (prévue dès le début du détachement) ou si les conditions du détachement de plein droit ne sont pas remplies.

Dans ce cas, le maintien d’affiliation à la législation du pays habituel d’emploi est soumis à l’autorisation préalable et conjointe des autorités compétentes des deux Etats en cause sur demande motivée de l’employeur. Il doit être accordé dans l’intérêt d’une personne salariée ou d’une catégorie de salariés.

Le salarié détaché doit obtenir de sa caisse d’affiliation :

- une carte européenne d’assurance maladie;

- un certificat S1 s’il a transféré sa résidence à l’étranger (remplace l’ancien formulaire E106).

Pour déterminer dans le cadre du détachement les conventions fiscales qui sont applicables, il est impératif de se référer à la convention fiscale conclue entre :

• l’État dans lequel le salarié est détaché,
• et l’État dans lequel le salarié est résident, et non pas l’État dans lequel se situe l’entreprise qui l’a détaché

Exemple : si une entreprise située en Allemagne détache un résident français au Luxembourg, il faudra se référer à la convention fiscale franco-luxembourgeoise.

Un salarié est en principe imposable dans le pays dans lequel il exerce son activité.

Cependant, dans le cadre de détachement, le salarié peut rester imposable dans son pays de résidence pour la durée de détachement sous certaines conditions.

Pour déterminer quel Etat, à savoir l’État de résidence ou l’État d’envoi, va être compétent pour imposer les traitements et salaires perçus lors du détachement, il y a lieu d’étudier 3 critères:

1. la durée totale des séjours temporaires dans l’État où est détaché le salarié ne dépasse pas 183 jours sur l’année civile.
2. la rémunération du travailleur est prise en charge par un employeur non situé dans l’État où est détaché le salarié.
3. la charge de la rémunération ne repose pas sur un établissement stable localisé dans l’État où est détaché le salarié.

Lorsque ces 3 conditions sont simultanément remplies, un salarié détaché reste imposable dans son pays de résidence.

Si l’une de ces conditions n’est pas remplie, c’est au contraire l’État où est détaché le salarié qui est compétent pour imposer les traitements et salaires issus de l’activité exercée sur son territoire.

Exemple : Un salarié, domicilié en France, est détaché au Luxembourg, par son employeur français, pour une mission de cinq mois (moins de 183 jours). Son salaire durant cette période reste payé et supporté par son employeur qui est une société française. Cette société ne dispose pas d’un établissement qui présenterait, au Luxembourg, les caractéristiques d’un «établissement stable». En application des termes de la convention franco-luxembourgeoise, ce salarié demeurera imposable en France sur les salaires perçus au titre de son activité au Luxembourg.

On prend en compte l’ensemble des séjours accomplis durant l’année civile, du jour où débute l’activité jusqu’au jour où elle s’achève. Cette durée comprend les week-ends ainsi que les jours fériés ou encore les interruptions de l’activité (voyages dans l’État d’origine du salarié ou dans les États tiers accomplis à titre professionnel ou à des fins strictement personnelles, interruption de l’activité en raison d’une maladie). Si le séjour chevauche deux années civiles, on ne retient que la fraction du séjour effectué pour chaque année pour déterminer si la limite des 183 jours est franchie sur l’une ou l’autre des deux années.

! La convention franco-luxembourgeoise déroge à ce principe : cette convention vise en effet non pas des durées de séjour, mais des durées de mission. Ainsi, si la durée de chaque mission ne dépasse pas 183 jours (peu importe que la durée totale des missions sur l’année dépasse 183 jours), le salarié détaché est imposé dans son État de résidence.

La convention germano-luxembourgeoise ne vise pas une durée de séjour de 183 jours sur l’année civile mais sur toute période de 12 mois.

Un établissement stable est une installation fixe d’affaire d’une entreprise sur le territoire d’un autre État par l’intermédiaire de laquelle cette entreprise exerce tout ou partie de son activité. La notion d’installation fixe d’affaire suppose la présence de locaux, machines ou outillage utilisés pour l’exercice de l’activité, ainsi qu’un établissement en un lieu précis, avec un certain degré de permanence.

Sont par exemple considérés comme «établissement stable» par de nombreuses conventions : siège de direction, succursale, bureau, usine, atelier, mine, chantiers d’une certaine durée qui varie selon les conventions, entrepôts (sauf s’il est démontré qu’il n’y existe aucune autre activité que celle de stockage).

Il convient par ailleurs de vérifier si le salarié détaché ne peut bénéficier d’un régime fiscal dérogatoire au regard de la convention fiscale applicable, notamment d’un éventuel régime fiscal dérogatoire des travailleurs frontaliers.